Wetgeving financiële producten is niet effectief

23 februari 2018

De wetgeving over financiële producten laat te wensen over. Ook heeft toezichthouder AFM te veel ruimte om naar eigen smaak eisen te stellen. De wetgever moet duidelijker keuzes maken, vindt de gepromoveerde advocaat Frank ’t Hart.

Frank ’t Hart weet waarover hij praat als hij het heeft over financieel toezicht, open normen en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Al vanaf zijn start als advocaat bij Stibbe in 1992 houdt hij zich bezig met financieel recht. Vanaf 1999 kon hij als legal counsel bij SNS Reaal aan den lijve ervaren hoe het is om als financiële instelling aan de regels te moeten voldoen. In 2008 keerde ’t Hart terug naar de advocatuur. Sinds 2011 heeft hij zijn eigen kantoor, Hart Advocaten in Amsterdam.

‘t Hart gaf les aan de UvA Academie voor Bank en Verzekeringen, een samenwerking tussen de faculteiten Economie en Bedrijfskunde en Rechtsgeleerdheid van de UvA. Daar kreeg hij het verzoek om een proefschrift te schrijven. In december 2017 promoveerde ’t Hart op het onderwerp ‘Zorgplicht bij financiële dienstverlening’.

Zorgplicht

In zijn proefschrift beschrijft ’t Hart hoe en in welke stadia financiële ondernemingen te maken krijgen met de zorgplicht. Daartoe behoren omvangrijke wettelijke voorschriften uit de Wet financieel toezicht (Wft). Al tijdens de productontwikkeling moeten ze zich bijvoorbeeld afvragen of hun product wel ‘nut’ heeft voor consumenten. Aan de distributie van producten worden grenzen gesteld aan hoe en door wie een eventuele tussenpersoon zich laat betalen. Bij de uiteindelijk verkoop wordt vereist dat de consument een weloverwogen keuze kan maken.

‘Ieder bedrijf dat iets verkoopt, heeft de wettelijke plicht dat zijn product voldoet aan wat de koper er onder normale omstandigheden van mag verwachten’, zegt ’t Hart. ‘Financiële ondernemingen hebben zich bovendien te houden aan een bijzondere zorgplicht, die onder meer uitgebreide informatie- en waarschuwingsplichten omvat, of soms zelfs vereist dat verkoop wordt geweigerd.’

’t Hart vindt het begrijpelijk dat de wetgever dergelijke eisen stelt. ‘Financiële instellingen hebben een belangrijke maatschappelijke functie. Dit is ook door de Hoge Raad bevestigd. Consumenten mogen vertrouwen op banken en verzekeraars.’

Kritiek AFM

De AFM heeft de belangrijke taak om erop toe te zien dat de Wft wordt nageleefd en om in te grijpen als dit niet gebeurt. Daarnaast geeft de AFM sturing door bijvoorbeeld nadere uitleg te geven over de vele open normen die de financiële wetgeving kent. Voorbeelden van open normen zijn eisen dat advies ‘passend’ moet zijn of dat er ‘voldoende’ klantinformatie moet worden ingewonnen. ‘Het is zinvol als de AFM een interpretatie geeft aan bepaalde open normen’, zegt ’t Hart. ‘Dat geeft de financiële instellingen houvast. Mocht er dan toch een meningsverschil ontstaan, dan kan je altijd naar de rechter.’ Het is uiteindelijk de rechter en niet de AFM die bepaalt of een norm is nageleefd of geschonden.

Helaas dicht de AFM volgens ’t Hart zichzelf ook taken toe die buiten haar wettelijke bevoegdheden liggen. Vaak doet de AFM dit in combinatie met algemene uitingen, bijvoorbeeld marktonderzoeken naar hoe meerdere financiële instellingen met hetzelfde onderwerp omgaan. ‘De AFM geeft met regelmaat in algemene bewoordingen aan wat er verkeerd gaat en welke kant het op zou moeten. Dit wekt de suggestie bij het grote publiek dat die instellingen de wet niet naleven, maar dat hoeft helemaal niet het geval te zijn. Het kan ook zijn dat de AFM bepaald gedrag wenselijk vindt maar dat dit gedrag niet door de wet wordt voorgeschreven.’

Machtspositie

De AFM moet volgens ’t Hart bij dit soort uitingen daarom altijd uitleggen wat een overtreding is en wat wenselijk is. Hij betreurt het dat de toezichthouder verzuimt dit onderscheid te maken.

’t Hart geeft als voorbeeld deposito’s. Dit zijn spaarrekeningen waarop een hogere rente wordt vergoed, omdat het geld voor langere tijd aan een bank wordt toevertrouwd. ‘De AFM vindt dat dit spaargeld bij een zogenaamd life time event als scheiding of ontslag voortijdig opgenomen moet kunnen worden zonder dat er een boeterente hoeft te worden betaald. Dit staat echter niet in de wet en is tegen de contractuele afspraken die gemaakt zijn. De AFM mag dit natuurlijk wenselijk vinden maar het mag niet zo zijn dat de AFM haar machtspositie gebruikt om dat feitelijk af te dwingen.’

Financiële instellingen staan namelijk onder grote druk om dit ‘wenselijke’ maar niet wettelijk voorgeschreven gedrag te vertonen. Verzetten ze zich, dan voert de AFM - die het hier juist aan wettelijke middelen ontbreekt - de druk volgens ’t Hart indirect op. ‘Instellingen zijn zich bewust dat het geven van tegengas kan betekenen dat de toezichthouder een onderzoek kan starten en bij onderzoeken kan heel vaak wel een overtreding worden gevonden. Een ander drukmiddel is de toets die de AFM bij nieuwe en zittende bestuurders afneemt. De vrees bestaat dat als niet wordt gehandeld volgens de wensen van de AFM, dit van invloed kan zijn op de uitslag van zo’n toets.’

Keuze

Volgens ’t Hart moet een duidelijke keuze worden gemaakt omtrent de verwachtingen over de financiële wetgeving. ‘Het financiële toezicht is nu erg productgerelateerd. De nadruk ligt daarbij op het waarschuwen en informeren van consumenten. Het is vervolgens aan de consument zelf om een beslissing te nemen.’

De vraag moet volgens ’t Hart vooral zijn welke mate van bescherming we willen. ‘De huidige financiële wetgeving is in opzet voldoende als we ermee kunnen leven dat consumenten die goed geïnformeerd zijn, toch onverstandige beslissingen nemen. De gedachte is dan dat consumenten in staat zijn gesteld een verstandige beslissing te nemen en dat daarmee de zorgplicht van een financiële instelling ophoudt. Heeft de consument later schade? Dan draait de consument daar zelf voor op.’

’t Hart zegt verder dat als we niet willen accepteren dat consumenten ook onverstandige keuzes maken, dat dan andere wetgeving vereist is. ‘Dan moeten we denken aan het invoeren van een adviesplicht of aan een plicht bepaalde producten te weigeren. Een weigeringsplicht zie je nu alleen maar bij overkreditering.’ Nu ontbreekt het aan een duidelijke keuze. ‘Daarom wordt soms ten onrechte van de AFM verwacht dat deze consumenten meer in bescherming neemt dan waartoe de wetgever financiële instellingen verplicht.’

Meer weten? E-mail: frank.thart@hartadvocaten.nl

Door Bendert Zevenbergen

Gepubliceerd door  Economie en Bedrijfskunde