In 2004 stond Bas van Hoek op het punt om een les over geweldsinstructies te geven aan militairen toen de zaak Erik O. in de pers kwam. O. werd vervolgd door het OM voor het doden van een Irakese man tijdens zijn missie. ‘Ik heb gezien wat die zaak deed met militairen in mijn omgeving. Het ging alleen maar daarover. De zaak maakte militairen angstig om nog hun wapen te gebruiken, omdat ze bang werden dat ze dan meteen vervolgd zouden worden door iemand in een toga.’ De zaak en de impact ervan plantte een zaadje in het hoofd van Van Hoek. Hoe is het toezicht op militair geweld juridisch geregeld en wat verlangt het internationaal recht van de Nederlandse staat? Tijdens zijn eigen missies als militair jurist werd dat niet duidelijk. ‘We hebben wel een toezichtsysteem, maar hoe verhoudt dit zich tot het internationaal recht?’ Dat probeert hij scherp te krijgen in zijn proefschrift.

Wat is rechtmatig geweld door Nederlandse militairen?

‘Militairen moeten zich houden aan de geweldsinstructies die ze meekrijgen op hun missie. Dat noemen we ook wel de rules of engagement. Ze krijgen regels mee en als ze zich daaraan houden is het geweld rechtmatig. Het geweld moet dan natuurlijk wel worden uitgeoefend in het kader van de missie; het moet verband houden met de uitoefening van hun taak. Geweldsbevoegdheden worden dus per missie aangepast. De bevoegdheden van onze militairen zagen er in Afghanistan anders uit dan in Irak of het Somalisch bassin (een onderzees bekken in de Indische Oceaan, ten oosten van Somalië, red.). Maar geweld is nooit een doel op zich. Het is alleen een middel om een militair doel te bereiken. Als dat op een andere manier kan, dan doen we dat.’

Wat gebeurt er als geweldsinstructies niet worden nageleefd?

‘Als geweldsinstructies niet worden nageleefd, dan kan dit een strafbaar feit opleveren en treedt het strafvorderingsproces in werking. In mijn proefschrift ga ik hier niet op in. Ik focus me op de situatie dat er nog geen reden is om te twijfelen aan de rechtmatigheid. Neem de aanval op de bommenfabriek in Hawija. Dat was een geplande actie, maar de explosie bleek vele malen groter dan gedacht. Daardoor vielen er heel veel burgerslachtoffers. Zowel Defensie als het Openbaar Ministerie hebben onderzocht hoe dit kon gebeuren. Dit is belangrijk, want je wil natuurlijk voorkomen dat het nog een keer gebeurt. Ook wil je nagaan of de regels zijn nageleefd. In het militaire bedrijf wordt standaard na het gebruik van geweld een rapportage opgesteld. De Commandant der Strijdkrachten wordt daarover geïnformeerd, net als het OM. Het OM staat helemaal buiten de defensieorganisatie, dus er kijkt een onafhankelijke instantie over de schouder mee. Dat is positief, want dit draagt bij aan de legitimiteit van het militair optreden. Nederland is daar vrij uniek in. Maar de vraag is of het OM altijd deze rol moet spelen. In mijn proefschrift kijk ik naar de juridische grond van de geweldsrapportages en de onderzoeken die daarop kunnen volgen.’

Is er een juridische grond voor het onderzoek naar militair geweld?

‘Vanuit het humanitair oorlogsrecht en de mensenrechten is de staat verplicht om toezicht te houden op de rechtmatigheid van geweldgebruik door militairen. Het rapporteren over geweldgebruik is geen harde plicht, maar wordt in beide rechtsgebieden gezien als een belangrijk instrument om toezicht uit te kunnen oefenen. Met betrekking tot het doen van onderzoek zie je wel een duidelijk verschil. De mensenrechten hebben als uitgangspunt dat je geen geweld mag gebruiken tenzij het absoluut noodzakelijk is en stellen dat je na elke vorm van geweld moet onderzoeken of het rechtmatig was of niet. Het humanitair oorlogsrecht is minder strikt. Dit komt omdat dit rechtsgebied als uitgangspunt neemt dat tijdens een gewapend conflict geweld wordt gebruikt; geweld is een gegeven, maar bij het gebruik hiervan gelden wel regels. Het oorlogsrecht dwingt dus niet tot een onderzoek van iedere vorm van geweld. Uiteindelijk verplicht het internationaal recht niet tot één uniforme onderzoeksprocedure en dwingt het een staat niet om het onderzoek aan één enkele instantie toe te wijzen. Zoals ons systeem nu is ingericht, is niet duidelijk binnen welk juridisch kader een onderzoek wordt uitgevoerd; binnen het kader van het humanitair oorlogsrecht of de mensenrechten.’

Waarom moet dat onderscheid duidelijk zijn?

‘In ons toezichtsysteem hebben twee onderdelen van de overheid een rol: Defensie en het OM. Mijn betoog is dat het OM een stap terug moet doen als het geweld is gebruikt in een gewapend conflict tijdens een gevecht. Als er niet direct sprake is van een verdenking van een schending van de geweldinstructie is een hoofdrol weggelegd voor Defensie. Daarmee zeg ik niet dat het OM nooit betrokken zou moeten worden. Als het geweld is gebruikt buiten een gewapend conflict, bijvoorbeeld bij een anti-piraterij operatie op volle zee, dan treedt het OM naar voren en zou Defensie een stapje achteruit moeten doen. Het juridisch kader, in dit geval het humanitair oorlogsrecht of de mensenrechten, dat het beste past op de situatie zou bepalend moeten zijn voor de onderzoeksprocedures. Daarbij ben ik bang dat buitenstaanders verkeerde verwachtingen krijgen door hoe het nu gaat.’

Welke verkeerde verwachtingen kunnen er ontstaan?

‘In de praktijk wordt er altijd onderzoek gedaan als er burgerslachtoffers vallen bij militair geweld. De huidige procedures zijn erop ingericht dat dat gebeurt. Dat is op zichzelf niet verkeerd, integendeel, maar ik vind het belangrijk dat voor iedereen duidelijk is dat bijvoorbeeld het feitenonderzoek dat door het OM wordt uitgevoerd niet per se is gestoeld op een harde juridische verplichting, maar eerder op een beleidskeuze. Het is belangrijk dat we uitleggen dat het een beleidskeuze is die kan veranderen naar gelang de militaire operatie. De huidige standaard dat het OM iedere wapeninzet onderzoekt waar burgerslachtoffers bij zijn gevallen, is niet houdbaar als we in een grootschalige oorlog belanden. En juridisch gezien hoeft dit ook niet.’

Waarom is de huidige werkwijze niet houdbaar?

‘Stel dat Nederland in een grootschalig conflict belandt en aan de oostgrens van Europa moet vechten. Dan wordt er veel geweld gebruikt en vallen er aan beide kanten waarschijnlijk veel slachtoffers. In zo’n situatie kom je in het kader van het oorlogsrecht terecht en moet je procedures ook op die manier inrichten. De huidige werkwijze met de grote betrokkenheid van het OM is dan niet meer effectief. Maar de rol van het OM in een dergelijke situatie ligt nu nergens vast. Tegelijkertijd kun je ook vastleggen dat het wettelijke kader van de mensenrechten op de voorgrond treedt in andere situaties. Bijvoorbeeld als een eenheid in een rustige omgeving zit en geweld gebruikt bij een checkpoint. Ik stel me voor dat Defensie in het oorlogsscenario het onderzoek trekt en het OM over de schouders meekijkt. En waar de mensenrechten op de voorgrond treden, wordt de rol van het OM groter. Het is belangrijk dat we de procedures ook vanuit een juridisch perspectief gaan bezien. Ik vind het vreemd dat wettelijk is geregeld wanneer Nederlandse militairen mogen optreden en welke geweldsbevoegdheden ze meekrijgen, maar dat het toezicht op het gebruik van die bevoegdheden is weggeschreven in beleidsdocumenten.’